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李燕,1976年生,西南政法大学副教
授,硕士生导师;西南政法大学研究生部
副主任;西南政法大学民商法专业法学
学士;民商法硕士;商法博士;华东政法
学院经济法博士后; 英国南安普顿大学
国际商事访问学者; 美国纽约大学商
法硕士



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当前位置:西南政法大学外国民商法双语课程-----课程负责人

“2008年公司法律论坛”系列讲座之二 
公司治理之董事义务研究 
时间:2008年11月10日晚6点30分 
地点:华东政法大学长宁校区交谊楼二楼报告厅 
主讲人:李燕(西南政法大学研究生部副主任、副教授) 
记录人:徐亚沁 吴舒曼 王高英 朱黎霞 
校对人:王高英 徐亚沁

主持人:同学们,今天晚上是我们公司法律论坛的第二次讲座,第一次是吴弘老师主持、由清华大学朱慈蕴教授主讲的。这一次我们公司法律论坛一共安排了四讲,后面还有两讲,本周四有一讲,还有一讲可能安排在下一周。今天我们请来的专家是西南政法大学的李燕教授。李燕教授的简历在上面(展示的PPT上),大家可能都看到了,她也是我们华东政法大学的博士后,去年刚刚从博士西南政法大学后流动站出站。应该说她对公司法的研究是比较深的,在英国、美国都留过学,专门攻读公司法的一些课程。今天我们请到她来也很不容易,因为她平常的工作很忙,主要是在他们研究生部(我们叫研究生院,实际上跟我们研究生院是一样的)具体负责研究生的培养工作。那么下面我们以热烈的掌声欢迎李燕教授给我们作讲座。(掌声)

一、    主题发言 

李燕:尊敬的顾老师,亲爱的学弟、学妹们,你们好。我是三年前(05年)到华东政法来申请读顾老师的博士后研究人员的,我记得当时我来到华东政法学院(当时叫“学院”),尤其是去到旁边顾老师的那个木质小楼里的办公室,感觉就特别舒服。进到学校的环境,我打心眼里挺喜欢华东政法大学的,她不但有政法院校的一种庄严和肃穆,另外又添了一番情趣和雅致,所以我是非常喜欢学校的,这一次非常荣幸顾老师能够请我来跟大家交流一下。应该说是一接到顾老师的“指示”,我马上就跑过来了,我也很希望在秋冬的季节,又一次回到学校的怀抱,感受一下学校的人文气氛,心里真的是特别地高兴。尤其想说的是特别感谢我的恩师——顾老师,感谢他这两年对我的博士后研究工作的支持和关怀,使我的博士后研究工作顺利进行。接下来,我把我在博士后研究工作当中的一些心得跟大家分享。因为我在美国拿的学位是专门攻读公司法的学位,所以这一次顾老师说要针对公司治理方面的董事制度作一个探讨,恰好我的博士生的研究工作也在这一个方面,所以希望把以下的心得给大家作一下介绍,大家能交流一下。我还真的有点不太习惯坐着讲话,平时我还是站着讲的机会比较多。(笑声)在我接下来讲的过程中,同学们如果觉得有问题的,或者想直接问的,可以举个手或者直接站起来问我都行,好吧?那样我们的讲座也会轻松一点。 
我今天讲的题目是:公司治理之董事义务研究。先谈一下为什么在谈公司治理的时候,我更多地要集中放在对董事义务研究的基础之上,我想讲一下来源。 
我记得王保树教授曾经说过,“我们一探讨公司治理的话,就要谈他的目标。”在王保树教授看来,公司治理的目标实际上是去实现公司的目标,而非是确立一种监督的机制。我很想请问大家:谈到公司的目标,你们认为公司的目标是什么?(听众:赚钱。)就像我在PPT上写的,大家一想公司的目标肯定就是很快的挣钱,而挣钱就是要提高公司的盈利,那当然也会提高股东的利益。应该说从我们现行对公司的理论研究表明:公司的目标主体上来讲是实现它的经济目标。 
那我还想请问一下,公司的目标当中除了经济目标,还有没有其他目标呢?打个比方:一个公司为了解决员工的退休养老问题,花了很大一笔钱去做了一个养老保障基金,那么你认为公司的这种做法、董事作这个决策的做法,有没有违反公司的目标?虽然这是在帮助你的员工建立一个退休养老计划,但是本身并不会给公司带来经济上的收入,那么董事在作这个决策的时候必须要考虑:我做的事不能给公司带来经济上的收入是否违反了我对股东的义务?因为从董事作这个决策主要是要实现公司的经济目标来讲,就要去帮助股东考虑怎么让他实现更多的回报,那么公司作的这个养老保障计划是否要对股东负担一种责任呢?有没有同学愿意回答我?好,时间原因,我在这里提一下:我们谈到公司治理的话,其实经济目标是为首的,但是除了经济目标以外,公司的成立和发展还有为社会,包括考虑员工福利等等这些非经济效益的目标,但是我们今天探讨的不是这些非经济效益的目标,我还是集中在谈经济目标。那么要实现这个经济目标,大家很快就要想到,一个公司要实现盈利,其实要靠的是哪一个层面的力量呢?靠执行层面。你们看我PPT的左边写的,表明肯定要考察的是什么呢?是董事的执行力。那么这个时候你说是考虑股东还是考虑董事?待会我在后面会给大家作一个解释。但有一点可以肯定,就是要实现经济目标,首先要考虑董事的执行力。董事有了执行力量,那才有可能给公司更多地创造效益,就好比说,你现在去考察投资不投资一个项目,你除了去看这个项目在市场上有没有空间和份额以外,你还要不要看操作这个项目的企业的团队人员的能力如何?实际上你需要看这个执行人员如何,整个执行层如何,那么我们从公司治理的角度讲,主要就是看“董事”这个层面的执行力如何? 
我在这里有两个箭头(PPT上),大家可以看到对董事的执行力进行增加有两个方面:一个方面是采取什么样的措施呢?激励。这个所谓的“激励”,我解释一下。大家可以看到在很多企业或者上市公司的激励计划当中,高层管理人员的薪金是非常高的,这是一个激励层面。激励层面是让董事能够安安心心地去为我公司创造效益。我下面(PPT上)写了个“ECONOMY”是什么意思呢?指的是从一个经济的层面去操作、去督促董事的执行力。其实,另外还有个层面,那是什么呢?我解释一下,从董事来讲,一旦拥有了管理公司的权力以后,是不是就一定会尽职尽责地去为股东考虑呢?打个比方,如果我是董事,我想让自己办公室稍微装修得豪华一点,那么我就用公司的钱把自己的办公室装修得非常豪华,或者我喜欢那些名家油画,就花很多钱去买那些油画挂在墙壁上,每天看着很舒服,自己养眼;还有一种可能,就是我上班的时候很勤勉,但下了班以后,我就去听歌娱乐了,而不愿意再花很多的精力和时间去考虑公司的发展,解决公司的困难,那么从这些方面来讲的话,法律对我有没有要求,是否需要要求我下班以后还要做什么,要为公司着想等等这些问题?当然这个问题后面我还会讲到,大家可以先来思考。 
刚才我所想讲的是董事在执行的过程当中,无论给他多高的报酬,无论给他多少激励,始终存在着一个“代理成本”的问题,也就是说他不可能像做自己的企业或者像养育自己的孩子那样,尽心尽责地去做。所以在这种情况下存在一个非常大的代理成本。那么既然存在这个代理成本,又该怎么去保障公司董事能够尽善尽职地发挥他的执行力量?我用了两个字,一个叫“监督”,“监督”是要从法律体系上去完善的,这就是为什么我要把公司治理的核心放在对董事法律制度的构建的基础之上,原因就是如果在监督这个层面,你有一整套的法律体系来约束董事的懒惰或者不尽职,那么他们也会担心自己承担责任,从而从这个角度来讲,他们就会尽可能地去降低这样一个代理成本。我不知道我这样讲,大家能否理解,这就是我所讲的一个核心。为什么我们一谈到公司治理,大家觉得公司治理更多的是在书上看到的理论,谈的可能就是“三权分立”、“制约”或者说董事会、股东会、监事会的关系,还有其他国家是什么关系或者有没有监事会,我们国家又是怎么样的,但是到最后我发现研究公司法的一个概念,就是要谈公司治理的话,我觉得首先要解决一个执行层面的问题,而这个问题放到法律上来讲更多的是你对董事的责任体系的建立,我们用一句话说得明显一点,就是董事义务的研究。

我在美国学习公司法应该有一年的时间,让我印象最深的就是我对美国公司治理的一些概念上的理解,我现在先来说一说,这样我们就比较容易理解我们国家对董事责任建立的体系不完善之处在哪里。通过我对美国的一些判例和美国的一些针对董事理论构建的讲解,可以让大家更多地去反思我们国家的法律在董事责任体系建立上存在的一些问题。在这里我们可以看到一个新的名词,叫作“Centralized Managment”,我们称为“集中管理模式”。这说明一个什么问题?在股东人数众多的情形下,公司的决策靠谁,董事还是股东?很清楚,是董事。因为股东人数众多,成千上万,他不可能作决策,那么既然决策在董事,就会导致董事拥有非常实质的权力。

 

我们在这里看一看1918年的纽约上诉法院所作出的一则判例,这则判例很简单,就是MansonCurtis.,是个一百多年前的判例。当时有两个股东在公司达成了一份协议,他们在协议当中写了一句话,“公司选任的董事长只是名义上的负责人,该董事长不得改变、修改、扰乱或干扰原告管理、经营公司事务的方式”。那么原告是谁?原告是公司的股东。现在这个判例就留给我们一个问题:到底谁有权利管理公司,是股东还是董事?就这个判例来说,在这个原告达成了这份协议以后,现在请问:协议下面的第二条是否有效,股东是否可以排除董事对公司的经营管理?有些人可能会想,“作为股东,既然公司是我的,无论你在理论上说什么‘公司自己有一个独立的财产’,但好歹公司是我的,我要干什么都行,我选的董事长就是不算数,他不能管公司,我的这个协议有问题吗?”赞成没有的同学请举手。(举手)大部分同学好像是赞成有问题的,那么我想问一下,有什么问题?因为时间有限,我来讲讲。这个判决理由当时在法官的判决里面写得非常清楚,PPT上的就是法官的判决,这是我从英文翻译过来的。大家也可以只看红色部分(PPT上),在这个判决当中,法官的理由是:公司事务的管理是董事来自主决策,就像我们刚才所说的“集中管理”,那么董事作出决策的话,按照法官的观点来讲,董事管理公司的权限是股东给的,还是法律给的?以前考虑过这个问题没有?董事管理公司的权限是股东赋予他的管理权限还是法律赋予他的?现在你们的脑袋里肯定有很多疑问,没关系,慢慢会明白,我后面还要讲。那么在这个案子当中,法院认为董事这个权力是法律直接规定的,作为股东是不能够去限制和排除的。所以,你们看法官最后一句话说:“不能够限制和控制董事执行其业务的能力。”那么同学们是不是有这样的疑问,就像我刚才的那个疑问:为什么股东不能自己管自己的公司?对不对?有疑问没关系,我们再看,现在我下一个结论,先记住这个结论。 
1918年的这个判例在美国的公司法上确立了一条原则:股东和董事的关系是由董事而非股东来决定公司的经营事务权限,也就是管理公司的权限在董事身上而不在股东身上。如果股东对这个董事不满意,那怎么办?股东有其他两种方式实现他的间接控制:第一,可以更换自己的董事;第二,可以采取另外的在美国公司法中运用比较多的一种方式,就是通过来召集股东共同来投票,在中途,即董事任期没有届满的时候可以更换董事。当然还有一种方式就是“用脚投票”,就是股东不选择这个公司了。 
我看到同学们的表情了,你们肯定会接着问刚才那个问题:“你还是没解决我刚才的那个问题呀?”对不对?那么再看,DJCL就是Delaware Journal of Corporate Law,是什么意思呢?大家知道在美国公司法中,最有名的一个州是哪个州?Delaware,是特拉华州。而这是特拉华州一个基本标准公司示范法,叫DJCL,它是现代立法的一个标志,也就是美国公司法现在基本上是参照特拉华州的statute,也就是说如果是成文立法的制定法的话,就参考它的立法规定。现代立法对公司的管理权应该说是作出了一个灵活性的规定,也就是承认了1918年的那个判决有一定的偏颇性,它直接排除股东的权力,认为董事管理公司,股东是不能干预的,而在DJCL(现代立法)的第102(b)条以及第141(a)条中表明:公司的管理权原则上是授予董事会的,董事要对股东和公司负担信托义务,但是它也承认了,作为公司来讲,公司的股东会决定章程,章程也可以用其他条款去限制董事的权力,并且可以根据第141(a)条把任何权力授予董事会以外的其他人。这句话就没有再说明其他的原因了,但是我在后面打了个箭头(PPT上),所谓“董事会以外的其他人”,毫无疑问可以授予给股东。可能大家现在还不知道我说这个的目的和意图是什么,我们继续往下看。事实上股东会愿意去管理公司吗?我待会就会谈到。我现在谈的是美国公司治理中的关系,还没说我们国家的情形,所以大家现在的很多疑问是因为脑海里面根深蒂固的想的是中国的公司的类型。其实在美国,事实上股东并不愿意更多地去承担管理公司的权限,为什么呢?我写了一、二、三点(PPT上)。因为股东只关心利润而不关心公司具体的经营;第二,股东绝对不是一个专业化的管理人员,所以在美国的一些很大的公司,比如“世界500强”或是其他很大的上市公司,他们的很多董事的简历是必须向外公开的,为什么?因为买不买一个公司的股票,可能要看这个公司的董事能不能干或者公司的背景强不强。从这个层面来讲,虽然说股东有管理公司这个权限,但由于美国公司的这种结构,存在着股东人数众多,股权比较分散的情形,所以从事实来讲,股东基本上是不会愿意介入到公司的经营管理当中来的,这个能明白吧?所以,他们的一个结论总体来说需要记住一条:在美国公司治理当中,董事拥有非常实质性的权力,是管理公司的权力。 
我给大家作了一个结论,你们从左边的上方开始看(PPT上)。由于美国公司治理模式是一种集中管理的治理模式,导致了董事拥有非常实质性的权力,一旦拥有了非常实质性的权力,那么股东担心不担心他去滥用这个权力?(听众:会担心。)你们往横向看,这个时候,因为董事有实质性的权利,所以他必须对股东承担信托义务,待会我们会讲什么叫“信托义务”。那么这个“信托义务”是股东自己去实现的吗?股东会怎么样呢,再往下面看。股东是信托义务的受益方,所以他要监督董事去履行这个信托义务,他是要求谁去帮他监督?是法院。明白了吗?就是说董事管理公司出现了问题,这个时候股东不是站出来说:“董事,你不能这么做,你这么做伤害了我公司的利益。”这个时候股东做什么呢?跑法院去告董事,说董事违背了当时对自己的信托义务,所以要求法院对董事的行为进行纠正或者赔偿。而法院如果要介入到对董事信托义务干预的基础之上,我想请问大家,你觉得法院会不会轻易地干涉董事的经营管理权?(听众:不会。)为什么不会?的确,你觉得法院很好玩吗,整天吃饱了饭就去看看这些公司,去管一管这个公司的董事是不是有问题,那个公司的董事是不是有问题,你觉得法院整天这么去管,他会不会担心其他的问题?比如说,他是不是会担心如果他总是说某某公司的董事要承担法律赔偿责任的话,会造成每个公司的董事都缩手缩脚地做事,而不把精力放在商海的博弈当中呢?因为董事稍微一作什么决策,很可能就要为这个决策承担一个赔偿责任,对不对?显然,如果是司法过多地干预到董事的经营管理权当中,可能会对社会经济整体上造成非常大的损害。所以这个时候,法院在判案的过程当中就产生了一条原则,这个原则大家听着非常熟悉,就是BJR,Business Judgement Rule,也就是商业判断规则。虽然大家很熟悉,但是很多时候却不是真正会使用,因为我在带研究生的时候,发现很多同学也喜欢写商业判断规则,写完了以后也不知道这个规则是用来干什么的。其实我说到这里就很明显了,就是说因为法院在帮股东追究董事的信托义务的时候,他害怕过多地干预会导致对公司或者整体经济不利,所以他建立了一个商业判断规则。这个规则是拿来干什么的?一定记住,它是董事的保护伞,就是说保护董事不受到股东的追诉。我这么讲大家是不是还不是很明白?不明白的话,我们再往下看。我先作个解释,如果这些我不讲的话,待会我讲判例的时候,你们可能就很难理解。 
那么我先讲董事的义务。一谈到这个义务,在英文当中称为Fiduciary Duty,我不知道怎么翻译更为合适,有很多学术专著,有的翻译成“信义义务”,我认为fiduciary一般都翻译成“信托”,那么干脆把它称为“信托义务”。所谓的“信托义务”实际上就是说因为进行集中管理,董事有很实质的权利,所以法律就要求他在实现自己权力的时候,随时把股东的利益放在自己的利益前面;董事有时候可能会有个人利益与公司利益产生冲突的情形,信托义务的内容就会要求(PPT上的红色字体标明)董事时刻把公司利益放在首位。董事跟股东关系当中的信托义务包含两个层面:一个是注意义务,一个是忠实义务,这在我们公司法上也是有的,那么商业判断规则就在这里竖起了一道屏障,也就是说如果适用了商业判断规则,那么这个董事就一点责任都没有了,他就受到了一个保护。 
对于“商业判断规则”,我再来解释一下,在这里我没有写判例,它的建立不是成文法,不是制定法,而是由判例法所确立的原则,它的目的简单的讲,就是要求董事在作商业决策的时候,满足这三个条件:第一,disinterested,没有任何利害关系;第二,作决策的时候是independent,就是独立于交易;第三,必须保证在作决策之前,是搜集了很多信息,了解了很多信息后才作了这样的一个决定的。如果满足这三个条件,法院就会说:“你可以有权援引商业判断规则。”而一旦援引商业判断规则,法院就不再对董事的商业决策是否正确,或者错误作出判断,明白吗?一旦适用商业判断规则,法院将不再对董事的决策再次进行司法评价。我在这里用蓝色的框(PPT上)写了,待会我后面还会讲,就是前面两条:Disinterested和Independent主要是忠实义务的内容;而下面那个Informed,就是董事在作决策的时候要了解很多信息,它是注意义务的内容。我觉得我的PPT还是做得很清楚的,讲一讲大家就能明白(笑)。 

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